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Q. 사업육성활동비 등이 수당으로서 임금에 포함되는지?

Q  매월 정기적으로 지급되는 사업육성활동비가 통상임금 또는 평균임금 산정에 포함되는 것인지.

 

A 임금은 ‘사용자가 근로의 대가로 근로자에게 임금, 봉급 그 밖에 어떠한 명칭으로든지 지급하는 일체의 금품’(근로기준법제2조제1항제5호)을 뜻하며,

 

어떤 금품이 근로의 대상으로 지급된 것인지를 판단함에 있어서는 ‘그 금품지급의무의 발생이 근로제공과 직접적으로 관련되거나 그 건과 밀접하게 관련된 것으로 볼 수 있어야 하며,

 

다만 그 지급의무의 발생이 단순히 생활보조적·복리후생적으로 지급되는 금품이거나 실비변상으로 지급되는 금품인 경우 또는 개별근로자의 특수하고 우연한 사정에 의하여 좌우되는 경우에는 근로의 대상으로 볼 수 없을 것’(노동부 행정해석, 2006.6.26. 임금근로시간 정책팀-1498, 같은 취지 대판 94다55934, 1995.5.12)으로 판단할 수 있습니다.

 

노동부 통상임금 산정지침(1997.3.28, 노동부예규 제327호) 별표의 2-1항에서는

직무수당·직책수당 등 미리 정해진 지급조건에 따라 담당하는 업무와 직책의 경중에 따라 지급하는 수당은 근로의 질이나 양과 직접 관련이 있는 금품으로 볼 수 있으며, 특히 정기적·일률적으로 지급된다면 통상임금에 포함된다고 보고 있습니다.

 

그러나 근로자가 특수한 근무조건이나 환경에서 직무를 수행함에 따라 추가로 소요되는 비용, 즉 근로제공에 실제로 소요된 비용을 변상하는 성격의 실비변상적 급여는 근로대상으로 지급되는 것이라고 볼 수 없으므로 임금에 포함될 수 없습니다.

 

노동부 행정해석에 따르면 ‘회사의 업무수행에 제공되는 자기소유차량에 대하여 지급받는 소요경비 또는 영업활동을 위하여 지급되는 활동비는 근로의 대상으로 지급하는 것이 아니라 실비변상으로 지급하는 금품이므로 이를 임금으로 볼 수는 없는 것(근기 01254-1545)’이라고 판단하고 있습니다.

 

따라서 근로자가 자신의 직무수행을 위해 지출하는 경비를 매월 일정액 한도 안에서 정산하는 방식의 사업육성활동비 등은 매월 정기적으로 지급하더라도 근로의 대가로 볼 수 없다고 판단되며 실비변상적 성격의 금품으로 볼 수 있으므로 통상임금 또는 평균임금 산정에 포함되는 임금이라고 할 수 없겠습니다.

Q. 직장내 성희롱 발생시 반드시 행위자를 징계조치해야 하는지?

남녀고용평등법상 ‘직장내 성희롱’이란 ‘사업주·상급자 또는 근로자가 직장내의 지위를 이용하거나 업무와 관련하여 다른 근로자에게 성적 언동으로 성적 굴욕감 또는 혐오감을 느끼게 하거나 성적 언동 또는 그 밖의 요구 등에 따르지 아니하였다는 이유로 고용에서 불이익을 주는 것’을 말합니다.

 

직장내 성희롱 사건에서 흔히 발생하는 논란은 행위자 스스로는 성희롱으로 인식하지 않고 한 언행을 피해자는 성희롱으로 받아들이는 경우인데, 성희롱 성립여부는 행위자의 성희롱 의도 여부보다 피해자 입장에서 판단돼야 합니다.

 

즉 행위자는 성희롱의 의도가 없다고 하더라도 사회 통념상 합리적인 사람이 피해자의 입장이라면 문제가 되는 성적 언동에 대해 성적 굴욕감 또는 혐오감을 느낄 정도라고 판단되면 성희롱이라고 봐야 하는 것입니다.

 

따라서 상사 자신은 성희롱의 의도가 전혀 없었다고 주장하더라도 문제된 언동을 부하직원은 성희롱으로 받아들이고 있고, 부하직원의 그런 반응이 과도하지 않다면 성희롱은 인정되는 것입니다.

 

위와 같이, 사업주가 직장내 성희롱 발생을 확인한 경우 남녀고용평등법 제14조는 사업주에게 지체없이 행위자에 대해 징계나 그 밖에 이에 준하는 조치를 취하도록 규정하고 있으며, 사업주가 이런 조치를 취하지 않은 경우에는 500만 원 이하의 과태료 처분을 받게 됩니다.

 

이에 따라 사업주가 직장내 성희롱이 있었음을 확인했다면, 반드시 성희롱의 정도 및 경중을 따져 그 귀책사유에 적합한 징계조치를 하거나 대기발령, 징계성 전보조치 등을 해야 하며 피해자가 원할 경우 적절한 배치전환을 통해 피해자를 보호해야 합니다.

Q. 연차휴가 산정시 정직기간을 결근처리할 수 있는지?

연차휴가는 전년도 소정 근로일 가운데 8할 이상 출근한 경우에 발생하는바, 정직으로 출근하지 못한 경우 정직기간이 ‘소정 근로일’에 포함되는지 및 결근처리 할 수 있는지가 문제된다 할 것입니다.

 

이에 대해  최근 행정해석은(2009.09.01, 근로기준과-3296) ‘사용자가 정당한 사유로 징계한 정직 기간은 특별한 사유로 근로제공 의무가 정지되는 사유로 보기 어려우므로 연차 유급 휴가를 산정하기 위한 소정 근로일수 및 출근 여부를 판단할 때 근로자의 귀책사유로 인한 징계 기간은 소정 근로일수에 포함하여 결근 처리’하도록 하고 있습니다.

 

최근 행정해석은 대법원이 2008다41666(2008.10.9.) 판결에서 ‘정직 등의 징계를 받은 근로자는 징계 기간 중 근로자의 신분을 보유하면서도 근로 의무가 면제되므로, 사용자는 취업규칙에서 근로자의 정직 기간을 소정 근로일수에 포함시키되, 그 기간 중 근로 의무가 면제되었다는 점을 참작하여 연차 유급 휴가 부여에 필요한 출근일수에는 포함되지 않는 것으로 규정할 수 있어, 연차 유급 휴가 기간을 산정함에 있어 정직 기간을 소정 근로일수에 포함시키되 출근일수에서 제외하는 것은 법에 정한 기준보다 불리하게 규정한 것으로 볼 수 없다’고 판시하였는 바, 대법원 판결을 존중해 노동부 의견을 반영한 것입니다.

 

이에, 사용자의 정직처분에 대해 근로자가 이의를 제기해 부당징계로 판명되지 않는 한 연차휴가 산정시 정직기간을 결근 처리하는 것은 정당하다 할 것입니다.

Q. 건설근로자 고용보험 관리지원금 소급청구가 가능한지?

건설근로자 고용보험 관리지원금은 건설업체가 공사현장별로 건설일용직에 대한 고용보험처리를 한 경우, 처리인원에 따른 지원금을 고용보험에서 지급하는 제도입니다.

 

관리지원금은 이직변동이 심하고 근로관계가 복잡한 건설일용직의 고용보험처리에 따른 건설업체 업무처리비용을 보전해 건설근로자의 고용보험가입을 독려하기 위한 목적으로 지급되고 있습니다.

 

건설근로자 고용보험 관리지원금의 지급요건은 다음과 같습니다.

① 건설현장별로 고용관리책임자가 지정·신고

② 건설일용근로자에 대한 고용보험 사무처리

③ 법정신고일인 매월 15일 이전 전월에 대한 근로내용확인신고(서면신고도 가능하나 2009.1.1.부터 고용보험 EDI나 건설고용보험카드를 통한 근로내용확인신고만 지원)

 

위 요건이 충족되고 일용근로자 월 신고인원이 연인원으로 50인 이상인 경우에 신고인원수에 따라 월 20만 원에서 최고 월 50만 원까지 지원을 받을 수 있습니다. 이때 연인원은 일수별 투입인원을 의미함으로 10명이 20일 근무했다면 연인원은 200명이 됩니다.

 

이런 건설근로자 고용보험 관리지원금은 월별 또는 분기별로 고용지원센터에 신청해 지급받을 수 있는데, 위 지급요건에 충족된다면 소급청구도 가능합니다.

 

고용보험법상 지원금은 소멸시효가 3년이므로 건설근로자 고용보험 관리지원금도 3년까지 소급청구해 지급받을 수 있습니다.

Q. 월급에 포함된 퇴직금이 합당한지?

근로기준법상 퇴직금은 근로자가 퇴직하거나 재직 중인 경우에는 중간정산시 발생하는 바, 재직기간 중에 사용자와 근로자 사이에 퇴직금 중간정산없이 매월 지급받는 임금 속에 퇴직금이란 명목으로 일정한 금원을 지급하기로 약정하고 이를 지급했다고 하더라도 퇴직금 지급으로서의 효력은 인정되지 않습니다.

 

이에 따라 최근까지 하급심 법원은 퇴직금 중간정산없이 월급여에 포함된 퇴직금에 대해 ‘사용자가 근로자에게 퇴직금 명목으로 매월 정기적·일률적으로 지급한 금원은 퇴직금이 아닌 통상임금의 일부에 해당한다’고 판단해 사용자에게 퇴직금 추가지급을 판시해 왔습니다.

 

그런데 대법원은 대법 2007다90760(2010.5.20선고)에서 ‘월급에 포함해 지급한 퇴직금은 퇴직금 지급으로서의 효력이 없으나, 사용자는 본래 퇴직금 명목에 해당하는 금원을 지급할 의무가 있었던 것도 아님으로 근로자가 수령한 퇴직금 명목의 금원은 사용자에게 반환해야할 부당이득에 해당한다’고 판시했으며, 또한 ‘사용자는 매월 퇴직금 명목으로 지급한 부당이득 반환채권을 가지고 퇴직금 채권과 상계할 수 있으되, 상계는 퇴직금의 1/2 이내에서만 허용된다’고 판시했습니다.

 

위 대법원 판결에 따르면, 매월 급여와 함께 퇴직금 명목으로 지급한 금원이 퇴직금으로 인정될 수 없어 근로자에게 퇴직금을 추가 지급해야 하나, 근로자가 수령한 퇴직금 명목의 금원은 부당이득으로 반납받을 수 있으며, 반납 받아야 할 부당이득과 근로자에게 지급할 퇴직금의 1/2를 상계처리 할 수 있습니다. 이에, 남은 퇴직금의 1/2은 근로자에게 지급해야 하나, 근로자에게 상계처리 되지 않은 나머지 부당이득반환을 청구할 수 있습니다.

 

다만, 위와 같이 월 분할 퇴직금이 부당이득으로 인정된다는 대법원 판례는 월 분할 퇴직금이 근로자에게 실질적으로 지급된 경우에만 적용될 수 있습니다.

 

즉, 위 대법원 판례(2007다90760, 2010.5.20선고) 이후에 내려진 대법원 판례(2008다9150)는 ‘사용자와 근로자 사이에 월급이나 일당 등에 퇴직금을 포함시키고 퇴직시 별도의 퇴직금을 지급하지 않는다는 취지의 합의가 존재할 뿐만 아니라, 임금과 구별되는 퇴직금액수가 특정되고, 퇴직금액수를 제외한 임금의 액수 등을 고려할 때 사용자와 근로자가 임금과 구별해 추가로 퇴직금 명목으로 일정한 금원을 실질적으로 지급할 것을 약정한 경우에 한해 이 같은 법리가 적용된다’고 판시하고 있습니다.

 

따라서, 월 분할 퇴직금이 기존 월급에 추가돼 실질적으로 근로자가 퇴직금 명목의 금원을 더 받은 경우에 이 금원이 부당이득으로 인정될 수 있으며,  퇴직금 지급 면탈을 위해 연봉을 형식적으로 분할 약정한 것에 불과하다면 이는 부당이득이 아닌 임금에 해당함으로 근로자는 퇴직금 명목의 돈을 반환할 의무가 없는 것입니다.

Q. 입사년도에도 연차휴가 및 연차수당을 지급해야 하는지?

주40시간제가 적용되는 개정 근로기준법상 연차휴가는 1년간 8할 이상 근무시 15일의 연차휴가가 발생하고, 3년 이상 계속 근무시 2년 마다 1일의 연차휴가가 가산되게 됩니다.

 

또한, 연차휴가는 1년간 사용할 수 있으며, 사용하지 못한 연차휴가에 대해서는 회사가 연차수당으로 보상하도록 하고 있습니다.

 

그런데, 주40시간제로 근로기준법이 개정되면서 기존 월차제도가 폐지되고 연차휴가 일수가 10일에서 15일로 증가하는 것으로 변경됐는 바, 연차휴가 제도의 원 취지에 따르면 1년 미만 근로자는 법정휴가를 전혀 사용할 수 없게 됩니다.

 

이에, 개정근로기준법에서 연차휴가에 대해 ‘①사용자는 계속하여 근로한 기간이 1년 미만인 근로자 또는 1년간 80퍼센트 미만 출근한 근로자에게 1개월 개근 시 1일의 유급휴가를 주어야 한다 . ②사용자는 근로자의 최초 1년간의 근로에 대하여 유급휴가를 주는 경우에는 제1항에 따른 휴가를 포함하여 15일로 하고, 근로자가 제1항에 따른 휴가를 이미 사용한 경우에는 그 사용한 휴가 일수를 15일에서 뺀다’고 규정해 입사년도에도 연차휴가를 사용할 수 있도록 제도화하고 있습니다.

 

이에 따르면 연차휴가 발생일수는 그대로 하되, 입사년도에는 연차를 월차처럼 발생케 해 매월 만근시 1일의 연차휴가를 주고 1년 경과시 기존 발생한 연차를 포함해 15일의 연차가 발생하는 것입니다.

 

이는 1년 뒤 발생할 연차를 선사용하는 것으로 볼 수도 있는데, 근로기준법상 매월 1일의 연차를 법적으로 발생하는 것임으로 근로자가 연차를 사용하지 않고 퇴사한 경우에 회사는 연차수당으로 보상해야 합니다.

 

따라서, 1년미만 근로자가 퇴직시 사용한 연차일수를 제외한 연차일수에 대해 회사는 연차수당으로 지급해야 합니다.

Q. 해고수당 지급의무 요건은?

직원이 큰 잘못을 해 해고한 경우에도 해고수당을 지급해야 하는지?

 

A : 해고예고는 근로자가 해고에 따른 생활상 불이익을 최소화하고, 새로운 일자리를 구할 수 있는 기회를 제공하기 위해 근로자 보호 차원에서 규정한 것으로 해고근로자가 고의로 회사에 막대한 지장을 초래하거나 손해를 끼친 경우 등의 특별한 사정이 없는 한, 해고사유와 관계없이 적용됩니다.

 

직원이 손님과 다투는 등의 잘못이 있다하더라도 원칙적으로 해고예고가 적용될 수 있으며, 30일 전에 해고예고를 할 수 없다면 30일분의 임금인 해고수당을 지급해야 합니다.

 

이런 해고예고 및 해고수당은 직원 1명이상의 모든 사업장에 적용됨으로 직원 3명의 소규모 회사에도 적용됩니다.

 

【해고에고의 예외가 되는 근로자의 귀책사유-근로기준법 시행규칙 제4조 별표】

1) 직책을 이용해 공금 착복, 장기유용, 횡령 또는 배임한 경우

2) 제품 또는 원료 등을 몰래 훔치거나 불법 반출한 경우

3) 그 밖에 사회통념상 고의로 사업에 막대한 지장을 가져오거나  재산상 손해를 끼쳤다고 인정되는 경우

등 근로자의 귀책사유가 있는 경우에는 적용되지 않습니다.

 

[참고]  

근로기준법 제35조(예고해고의 적용 예외)

1. 일용근로자로서 3개월을 계속 근무하지 아니한 자

2. 2개월 이내의 기간을 정하여 사용된 자

3.

4. 계절적 업무에 6개월 이내의 기간을 정하여 사용된 자

5. 수습 사용 중인 근로자

Q. 근로자의 판단기준은?

대법원은「근로기준법」상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고,

 

여기에서 종속적인 관계가 있는지 여부는

 

업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지,

 

사용자가 근무시간과 근무 장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지,

 

노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지,

 

노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지,

 

보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항,

 

근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도,

 

사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다.

 

다만 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크기 때문에, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2006.12.7. 선고 2004다29736 판결 등 다수)고 하여 근로자성 여부 판단의 기준을 제시하고 있다.

Q. 선거일과 같은 임시공휴일이 일반 사업장에도 휴일 적용되는지?

관공서의공휴일에관한규정에 의하여 정부가 선거일을 임시공휴일로 지정하는 경우 일반사업장이 당연히 휴일이 되는 것은 아니다(1992.12.14, 근기 01254-2018).

Q. 근로자에게 과실이 있으면 산재보상을 받을 수 없다?

결재를 받기 위해서 뛰어가던 중 본인의 부주의로 계단에서 굴러 떨어진 경우, 비록 근로자에게 과실이 있다 하더라도 산업재해보상보험법(이하 ‘산재법’)상 보상은 받을 수 있다. 산재보험은 사회보험의 성격을 갖는 것으로 무과실주의를 취하기에, 비록 근로자에게 과실이 있다하더라도 업무와 관련을 갖는다면 어떠한 결격사유도 발생하지 않기 때문이다.

 
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