평균임금 =

산정사유발생일전 3개월간 지급된 임금총액/3개월간의 총일수(약89일에서 92일)

例) 7월1일 퇴직하고 4월,5월,6월동안 총 3백만원을 받은 경우

3백만원/91일=32,967원(1일 평균임금)

 

cf)평균임금 산정사유: 퇴직금, 휴업수당, 연차휴가, 근기법상 재해보상, 감급급여

 

통상임금 =

1일 통상임금은 근로기준법 시행령 6조 규정에 따라 월급의 경우, 월 통상임금을 월의 통상임금 산정기준 시간 수(통상 209시간)로 나누어 1시간 통상임금을 산정한 후 1일의 소정근로시간수를 곱해 계산.

 

여기서, 평균임금이 일수로 산정되기에 일급 통상임금도 월 통상임금을 일수(30일)로 나누어 산정하는 방법을 생각해 볼 수 있는데, 이는 근로기준법 시행령상의 통상임금 산정방식(시급 통상임금×8시간)보다 산정금액이 낮아 근로기준법 위반에 해당될 수 있으므로 적용되기 어렵다 할 것입니다.

例) 월 통상임금이 100만원인 경우, 100만원/209시간=4,785원(시급 통상임금)

시급 통상임금×8시간(1일 소정근로시간)=38,280원(1일 통상임금)

 

이직 후 언제까지 실업급여 지급을 신청해야 하는지에 대한 제한은 없으나,

실업급여는 퇴직일 다음날부터 12개월(고용보험법 제48조 - 수급기간)을 초과하면 소정급여일수가 남아 있는 경우에도 지급되지 않는다.

휴일대체근무제:

①단체협약 등에서 특정된 휴일을 근로일로 하고 대신 통상의 근로일을 휴일로 교체할 수 있도록 하는 규정을 두거나, ②근로자의 동의를 얻은 경우,

미리 근로자에게 교체할 휴일을 특정하여 고지하면 다른 특별한 사정이 없는 한 이는 적법한 휴일대체가 되어, 원래의 휴일은 통상의 근로일이 되고 그 날의 근로는 휴일근로가 아닌 통상근로가 되므로 사용자는 근로자에게 휴일근무수당을 지급할 의무를 지지 않는다고 할 것이다.(대판 2007다590, 2008.11.13)

 

대휴(代休)제:

회사의 사정에 따라 공휴일에 근로한 것에 대한 대상으로 휴식과 자유시간의 확보를 위하여 좋은 날을 정하여 쉴 수 있도록 부여된 휴일.

공휴일에 대신하여 대휴로서 통상의 근로일에 휴무한 경우 통상임금의 100%에 해당하는 금원을 공제한 50% 지급의무가 있다.(서울지법 2004가단273036, 2005.12.28)

1. 적용규정

1)근로조건 명시(§17)

2)해고금지기간(§23), 해고예고(§26), 해고예고의 적용예외(§35)

3)금품청산(§36), 미지급임금 지연이자(§37), 임금채권 우선변제(§38)

4)근로시간, 휴게 휴일의 적용제외(§63)

 

2. 적용제외규정

1)가산수당(§56)

2)휴업수당(§46)

3)육아시간=유급수유시간(§75)

4)부당해고 구제신청(§28)

퇴직금=1일 평균임금 ×30일 × (재직중 총 근무일수÷365)

1일 평균임금=퇴직전 3개월 동안에 받은 임금총액÷3개월의 총일수(약 89일~92일)

 

[참고]

평균임금 계산에서 제외되는 금액과 기간- 근기법 시행령 제2조

1. 수습중의 기간

2. 사용자 귀책사유로 휴업한 기간

3. 산전후 휴가기간

4. 업무상 부상 또는 질병으로 요양하기 위하여 휴업한 기간

5. 업무외 부상 또는 질병 기타 사유로 사용자의 승인을 얻어 휴업한 기간

6. 육아휴직기간

7. 쟁의행위기간

8. 병역, 예비군, 민방위훈련을 위한 휴직 또는 근로하지 못한 기간

1. 시용:

시용기간이란 본 채용 이전에 업무의 적격성을 파악하기 위하여 시험적으로 고용하는 기간을 두는 제도.

 

판례는 시용기간부 근로관계에 대하여 시용기간 만료시 본계약의 체결을 거부하는 것은 사용자에게 유보된 해약권의 행사로 보아 근로기준법 제30조의 정당한 이유를 보통의 해고보다 넓게 인정하고 시용기간제도는 당사자가 근로계약에서 이를 명시적으로 약정 한 경우에만 인정. 시용기간 중이거나 시용기간 만료시에도 근로자를 해고하려면 객관적으로 합리적 이유가 있어야 한다는 법원의 판단, 즉 해고의 정당한 사유보다 해고요건이 완화됨.

따라서 기간제 근로에 있어서는 시용기간을 두는 것이 맞지 않음.

 

2. 수습:

정식채용 후에 근로자의 직무교육을 목적으로 하는 것이므로 시용기간과는 구별.

따라서 수습기간 중의 근로관계에는 근로기준법 제23조의 해고의 제한이 적용, 따라서 수습은 근로기준법을 적용받고 시용은 근로기준법을 적용받을 수 없어 해고시 불이익을 받을 수 있는 것이다.

노동법상 비정규직이란 기간제 및 단시간 근로자와 파견근로자를 일컫는다.

 

기간제법상 기간제인 유기(有期)계약직에서 2년 이상 고용을 하면 무기(無期)계약직으로 전환이 되지만, 이 경우 정규직화 되는 경우가 일반적이지만 근로계약기간만 무기계약으로 하면서 사규로서 근로조건에 있어서는 정규직과 차이나게 할 수 있다.(예: 은행 창구직)

다만, 이 경우 동일노동 동일임금의 원칙이 적용되기에 동종의 정규직 직원이 없어야 가능하다.

Q : 본사와 공장이 분리돼 있는 경우 본사에도 공장과 별도로 안전관리자 및 보건관리자를 선임해야 하는지?

 

A : 산업안전보건법 제15조·제16조에 의해 안전관리자 및 보건관리자 선임은 장소적 관념에 의해 결정되는 ‘사업장’ 단위로 선임하는 것을 그 원칙으로 하고 있습니다. 따라서 본 사안에서와 같이 본사와 공장이 지역적으로 별개의 장소에 떨어져 있고 본사에는 생산공정이 전혀 없이 관리직과 영업직으로만 구성돼 있는 사실로 미뤄 보아 독립된 사업장으로 판단해야 할 것 같습니다.

 

산업안전보건법 제15조(안전관리자 등)제2항에서는 ‘안전관리자를 두어야 할 사업의 종류·규모, 안전관리자의 수·자격·직무·권한·선임방법, 그 밖에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다’라고 규정하고 있고, 동법 제16조(보건관리자 등) 제2항에서도 ‘보건관리자를 두어야 할 사업의 종류·규모, 보건관리자의 수·자격·직무·권한·선임방법, 그 밖에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다’라고 규정하고 있습니다. 이와 관련해 산업안전보건법시행령 제2조의2(적용범위 등) 제1항에서는 법의 일부를 적용하지 아니하는 사업 또는 사업장 범위와 당해 사업에 적용되는 법규정의 범위를 별표로 정하고 있습니다.

 

이에 따라 산업안전보건법시행령 별표1의 내용을 보면 법의 일부적용 대상 사업 및 일부적용 규정의 구분표가 상세히 나와 있는 바, 제6호에 ‘사무직 근로자만을 사용하는 사업(사업장이 분리된 경우로서 사무직 근로자만을 사용하는 사업장을 포함하여, 제7호에 해당하는 사업은 제외한다)’이라고 규정돼 있고, 법의 적용범위에서 산안법 제15조와 제16조, 즉 안전관리자와 보건관리자 선임이 적용되지 않는 것으로 규정돼 있습니다.

 

따라서 본 사안에서 본사는 독립된 사업장으로 봐야 하고, 산안법 시행령 제2조의2 및 별표 1의 항목을 충족시키는 것으로 보아 안전관리자 및 보건관리자를 선임해야할 의무가 없습니다. 다만 독립된 사업장 여부와 실제업종 등 명확한 사실관계가 전제돼야 할 것입니다.

Q : 유료직업소개소를 통해  채용된 직원이 1~2달 만에 퇴사하고 있어 6개월 이내에 퇴직할 경우 직업소개소에 손해배상의 책임을 물어 소개요금의 반환을 요구하거나 이런 내용을 근로계약서에 규정할 수 있는지?

 

A : 회사가 직업소개소를 통해 직원을 채용했는데, 장기간 근무하지 않고 1~2달 사이에 퇴사를 한다면 회사로서는 채용 및 수습에 소요되는 비용뿐만 아니라 직업소개소에 지급하는 소개요금까지 손해를 입게 됩니다.

 

이에 직업소개소에서도 계약기간에는 충실히 근무할 구직자를 소개시켜 줘야할 의무가 있다 할 수 있는데, 이때 의무는 사업상 도의적 의무에 불과하고 법적인 의무라 하기는 어렵습니다.

 

직업안정법 제34조의 2(손해배상책임의 보장) 제1항은 ‘유료직업소개사업자가 고의 또는 과실로 구인자 또는 구직자에게 손해를 발생하게 한 경우에는 그 손해를 배상할 책임이 있다’고 규정하고 있는데, 이 때 고의 또는 과실은 ‘허위의 구인광고를 하거나 허위의 구인조건을 제시’하는 경우 등을 의미합니다.

 

즉, 유료직업소개사업자가 구직자에게 직업소개를 하면서 구인업체에서 제시한 조건을 과장하거나 허위로 포장해 채용이 되도록 하고, 이런 과장 또는 허위 광고가 문제가 돼 퇴사하는 경우와 같이 유료직업소개사업자의 고의 또는 과실에 의해 근로계약이 파기되는 경우라면 직업소개사업자에게 손해배상을 청구할 수 있으나, 정상적인 구인광고를 통해 채용이 됐으나 직업소개사업자와 관계없는 사유로 퇴사를 하는 경우에는 직업소개사업자에게 책임을 묻기는 어렵다 할 것입니다.

 

또한, 소개요금 분쟁을 사전에 방지하기 위해 근로계약서를 작성할 때 소개요금에 관해 당사자의 합의하에 ‘계약을 파기한 당사자의 책임으로 한다’는 규정을 포함시키는 것은 당사자가 근로자가 된다면 이는 근로기준법 제20조의 ‘위약예정의 금지’ 위반에 해당하게 되고, 당사자가 직업소개업자로 본다면 근로계약과 관계없는 사항임으로 근로계약서에 포함시키는 것은 부적절하다 할 것입니다.

 

이에 직업소개요금은 구인자와 구직자간의 고용계약이 성립된 것에 대한 대가로 지급되는 것임으로 고용계약의 성립 이후에 직업소개업자의 고의나 과실에 의한 소개행위가 아닌 어떤 이유로 근로계약이 파기되더라도 이를 직업소개업자에게 책임을 묻기는 어렵다 할 것입니다.

Q : 직원이 재직 중에 퇴사 후 2년 이내에 당사와 경쟁관계에 있는 회사에 취업하거나 설립하지 않는다는 ‘경업금지약정’을 체결한 바 있는데, 이 직원에 대해 ‘경업금지약정’ 위반을 이유로 손해배상 청구 등의 법적 조치를 취할 수 있는지?

 

A : ‘경업금지약정’은 근로자가 재직 중 얻게 된 회사의 기술·고객·거래처 등의 정보를 이용해 다른 경쟁업체에 취업하거나, 회사를 설립함으로써 손해가 발생하는 것을 막기 위해 퇴직 후 일정기간 기 재직회사와 경쟁관계에 놓일 수 있는 업무를 하지 못하도록 금지하는 약정을 의미합니다.

 

경업금지약정은 회사의 영업권 보호를 위해 필요한 조치이나, 근로자가 이직할 때 자신의 경력을 바탕으로 동종업계로 이직을 하는 것이 보편적인 형태라 본다면 경업금지약정은 근로자 직업 선택의 자유를 침해할 수 있어 그 유효성이 문제가 됩니다.

 

이에 대해 법원(대판 2009다82244, 2010.3.11 선고)은 경업금지약정 자체에 대해서는 효력을 인정하고 있으나 구체적 사안에 있어서는 보호할 가치가 있는 사용자의 이익·근로자의 퇴직 전 지위·경업 제한의 기간·근로자에 대한 대가의 제공유무· 근로자의 퇴직 경위 등을 고려해 엄격한 요건하에서 경업금지약정의 유효성을 제한적으로 인정하고 있습니다.

 

법원은 경업금지약정이 근로자 직업 선택의 자유를 제한하는 면이 있음을 감안해 이 약정이 유효하기 위해서는 보호할 가치가 있는 회사의 이익인 영업비밀이 침해됐어야 하는데, 영업비밀은 동종업계에 널리 알려져 있지 않으면서 입수하는 데 많은 비용과 노력이 필요하고 회사가 상당한 노력에 의해 비밀로 유지하고 있는 정보를 의미하는 바, 단순히 담당 업무를 수행하는 과정에서 자연스럽게 알게 되는 정보는 영업비밀로 보고 있지 않으며, 경업금지약정이 유효하기 위해서는 경업금지에 따른 특별한 대가가 지급돼야 할 것을 요건으로 하고 있습니다.

 

이에 근로자에게 특별한 보상을 하지 않았고 영업비밀 또는 이에 준하는 특별한 정보를 활용해서 이직 또는 창업을 한 것이 아니라면 경업금지약정을 체결했다 하더라도 자신의 근무경력을 이용한 단순 이직 또는 창업에 대해서는 본 약정 위반에 따른 손해배상 및 불법행위를 주장하기 어렵다 할 것입니다.